Dentre várias
outras mudanças, o novo CPC[1]
instaurou um livro sexto dentro de sua parte geral, dispondo sobre o regime das
tutelas provisórias. Abordaremos horizontalmente as mudanças e, após, desenvolveremos
um breve roteiro prático, auxiliando na formulação de uma tutela provisória antecipada antecedente, simulando um caso
concreto de negativa de cumprimento de cobertura de plano de saúde.
Advertimos que a
nossa proposta de petição guarda dados fictícios e não seguirá regras
estruturais de metragens, as quais deverão ser observadas pelos leitores. Outrossim,
postaremos futuramente vários outros modelos, destacados de nosso livro “O Novo Código de Processo Civil ao Vivo”,
ainda no prelo.
Passemos, pois,
ao intróito do assunto.
Instituto
crucial na nova perspectiva do processo, a tutela jurisdicional é atualmente
definida não somente na consecução do resultado prático em prol do vencedor de uma demanda, estreme de sê-lo o
autor ou o réu, mas, sobretudo, no implemento dos meios predispostos e
tendentes à materialização desse resultado[2].
Nesse passo, desenvolveu-se o instituto sob a ótica da efetividade, desaguando
na modelagem do processo segundo a importância do direito material. Nasceu
então o aparelhamento da tutela
jurisdicional diferenciada[3].
Dentre os vários
aspectos evolutivos desse fenômeno, destaca-se a progressão dos meios específicos
de tutela de urgência, enquanto veículo protetor da ruína do tempo e dos males
burocráticos do processo.
Numa rápida
constatação evolutiva, o direito brasileiro já previa no artigo 675 CPC de
1.939, o poder geral de cautela. O diploma processual de 1.973 evoluiu e
regulou-o em linhas mais expressas, conferindo ao juiz o poder de determinar
medidas provisórias que julgasse adequadas, quando houvesse fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
A Lei n. 8.952,
de 13 de dezembro de 1.994 passou a autorizar a viabilização da antecipação dos
efeitos da tutela final (art. 273), quebrando o paradigma da separação entre a
cognição de conhecimento e a executiva, redundando, para abalizada doutrina, na
monitorização genérica, ou seja, na
difusão de gatilhos de aceleração
cognitiva e executiva aplicáveis
a todo o processo de conhecimento[4].
Nada obstante o
êxito do instituto, a partir de então coexistente com os provimentos de ordem
cautelar autônoma e incidental, os estudiosos almejaram evoluir no seu estudo e
na busca de novos meios de concreção célere dos direitos discutidos em juízo.
Sob tal
desiderato, em agosto de 2.003 foi criada uma comissão de notáveis, presidida
por Ada Pellegrini Grinover e constituída por Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo
Watanabe e Roberto Bedaque, todos imbuídos numa proposta de inserção da estabilização da tutela antecipada em
nosso ordenamento jurídico.
O esboço da
redação estabeleceu o cabimento de tutelas antecipadas autônomas antecedentes,
capazes de lograr força de coisa julgada, caso restasse preclusa a decisão
concessiva da medida pelo lapso de 60 (sessenta) dias.
Vale a pena
recuperar um trecho da justificativa da comissão sobre a mutação do instituto
da tutela antecipada[5]:
“A proposta de
estabilização da tutela antecipada procura, em síntese, tornar definitivo e
suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. Não
importa se se trata de antecipação total ou parcial.O que se pretende, por
razões eminentemente pragmáticas – mas não destituídas de embasamento teórico
-, é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da
instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos
tradicionais, com atividades instrutórias das partes e cognição plena e
exauriente do juiz, com a correspondente sentença de mérito.
Se o ponto
definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e
deixam isso claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a ação
de conhecimento (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou
em não requerer o prosseguimento da ação (quando a antecipação é concedida no
curso do processo de conhecimento), tem-se por solucionado o conflito existente
entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada, a decisão proferida”.
Tal projeto não
vingou, mas serviu de embrião para a reforma imposta pelo Código de Processo
Civil de 2.015 em relação às tutelas diferenciadas.
Conforme
antefalado, o novo CPC regula o tema no livro V. Pretendendo unificar o regime
da matéria, catalogou suas espécies sob o gênero da terminologia “tutela provisória”, subdividida em tutela provisória de urgência (cautelar ou
antecipada (antecedentes ou incidentais)) e tutela provisória de evidência.
Outrossim, sepultou o processo cautelar autônomo de 1.973, diluindo-o no rito
da nova classificação.
Com profundo
respeito àqueles que vislumbram simplificação no estudo dos provimentos
cautelares e antecipatórios, ousamos dissentir, na medida em que, as
consequências da definição de uma modalidade e outra, provocam severas
disparidades de tratamento entre os consumidores do serviço judiciário.
Tendo isso em
mente, o Código andou mal ao misturar tutela emergencial cautelar e antecipatória,
sob a matriz da tutela provisória, mas de certo modo assegurou a viabilidade da
aplicação da lei ao determinar que o magistrado receba uma pela outra,
conquanto presentes os pressupostos para tanto[6].
É certo que
ambas guardam pontos de convergência, principalmente a partilha da cognição
sumária ou superficial, inerente à urgência e ao perigo de dano irreparável ou
de difícil reparação[7].
Todavia,
distanciam-se severamente em suas características preponderantes.
Provisório é tudo aquilo que perdura no tempo
aguardando a necessária substituição por algo futuro. Os provimentos
antecipatórios, por acelerarem efeitos de uma decisão final de mérito,
revelam-se provisórios, perdurando
até o aguardo da definitividade, única capaz de atribuir às questões dirimidas
o selo da imutabilidade da norma jurídica definida, ou seja, da coisa julgada material[8].
A necessidade de
cobertura de certos procedimentos em plano de saúde, por exemplo, revela
caráter provisório na medida em que, caso outorgada tal tutela, o processo
correspondente deverá prosseguir rumo a confirmação de mérito, assegurada a
anterior instrução acerca do provável
direito ao bem da vida almejado.
Já os
provimentos cautelares são circunstancialmente
provisórios, pois podem perdurar até mesmo após do advento de uma sentença de
mérito, como sucede no conhecido exemplo do arresto e sequestro sob a égide do
CPC/73[9].
Assim, o seu traço realmente distintivo reside na temporariedade, compreendida como sendo aquilo que também não dura
para sempre, mas se mantém vivo enquanto permanecer ativa a situação fática
apta a lhe dar sustentação.
Conforme
sintetizado por Piero Calamandrei, “Temporal
es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que
sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración ilimitada; provisorio es,
em cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga um evento
sucesivo, em vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste
durante el tiempo intermedio”[10].
Exemplificando, a
edícula que aguarda a consecução de uma obra para ampliá-la e transformá-la
numa casa, é um engenho de natureza provisória.
O pequeno espaço originário será necessariamente substituído pelo projeto final
de projeção. Em contrapartida, a montagem de uma barraca num camping de praia nas férias é temporária, pois dura enquanto
permanecer o veraneio e não será substituída por nada[11].
Por conseguinte,
a rigor da técnica, a cautelar, enquanto segurança
da futura execução e a antecipação, predisposta à execução para segurança[12],
não permitem confinamento unitário dentro da denominação de tutela provisória.
Todavia, tendo
em vista o direito posto e ponderada a nova ótica de instrumentalidade do
processo civil, com a ressalva de nosso posicionamento, podemos salvar a
classificação sob uma semântica restritiva do vocábulo “provisório”, coligando-o
àquilo que não é definitivo. Nesse passo, melhor concebermos que “cio che ricorre in ogni misura cautelare è
la provvisorietà del provvedimento, non necessariamente anche la provvisorietà
degli effeti”[13].
Assentadas tais
premissas, passemos a analisar as hipóteses de aplicação da tutela jurisdicional provisória antecipada
antecedente (NCPC, arts. 303-304). Ato contínuo proporemos um roteiro para o manejo da medida em
juízo.
A técnica da
antecipação de tutela pode ser ativada em caráter antecedente ou incidental.
Esta última sucede quando, num processo já em curso, a parte formula o pedido
antecipatório em seu próprio bojo, estreme de custas autônomas ou demais
formalidades[14].
A antecipação
antecedente é tratada no artigo 303 do NCPC, assim redigido: “Nos casos em que a urgência for
contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com
a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do
risco ao resultado útil do processo”.
Vimos há pouco
que, sem embargo de suas semelhanças, as tutelas antecipada e cautelar se distinguem
concretamente. Essa visa assegurar a fruibilidade de uma tutela jurisdicional
futura, sem provocar mutações no direito substancial. Aquela envolve a outorga
imediata de um dos efeitos da tutela final, cujo respaldo não pode aguardar o
tempo comum do processo.
O sistema do
CPC/73 era repleto de casos práticos nos quais a parte, por um critério de
urgência, tinha necessidade de bater às portas do Poder Judiciário visando
lograr um provimento jurisdicional antecipatório imediato. Todavia, porquanto inadmissível
a antecipação avulsa, o interessado era sempre obrigado a confeccionar uma ação
ordinária inteira, tecnicamente insatisfatória, para poder veicular o pedido de
liminar.
Sintetizando, em
hipóteses onde a emergência transcendia, a justiça compelia o destinatário do
modelo antecipatório a respeitar uma série de regras, inclusive documentais,
afetas a processos de cognição vertical exauriente,
quando, na verdade, só lhe interessava a busca por uma resposta sumária ao
problema apresentado.
O sistema atual
deseja alterar esse estado de coisas.
Segundo a nova
disposição, a tutela antecipada poderá ser requerida de forma autônoma e antecedente,
independentemente da necessidade da propositura conjunta de uma ação de
conhecimento.
A parte
envolvida deverá apresentar um requerimento escrito, na forma de simples
petição, obedecendo aos seguintes requisitos:
1)
Endereçamento
ao juízo competente para o pedido principal (NCPC, art. 299)
2)
Denominação
da súplica, para tornar claro o objetivo da peça (NCPC, art. 303);
3)
Exposição
sucinta da lide (NCPC, art. 303);
4)
Exposição
do direito que se pretende realizar (NCPC, art. 303);
5)
Configuração
dos pressupostos da concessão da medida, quais sejam, a evidência da
probabilidade do direito; o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, a ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão e, eventualmente, a demonstração de hipossuficiência
apta a justificar o afastamento das contracautelas de caução (NCPC, art. 300 caput
c.c. §§ 1º.e 3º.);
6)
Pedido
de aditamento da petição inicial (NCPC, art. 300, I);
7)
Indicação
da pretensão de valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303,
§5º.do NCPC[15];
8)
Protesto
pela citação e intimação do polo passivo ex
vi do art. 303, II;
9)
Apontamento
do valor da causa, levando-se em conta o aspecto financeiro da tutela final
(NCPC, art. 303, §4º.).
Indeferida a
liminar, o processo terá curso regular, segundo o procedimento comum (NCPC,
arts. 318 a 512)
Concedida a
liminar, caso a parte contrária não interponha agravo de instrumento, o
provimento estabilizará (NCPC, art. 304, caput)
e, após o esgotamento dos meios necessários ao implemento da ordem judicial, o
processo será extinto sem julgamento do mérito (NCPC, arts. 304, §1º.e 485, X).
No prazo de 02
(dois) anos contados da ciência da decisão extintiva do processo, qualquer das
partes poderá acionar a outra para rever, reformar, ou invalidar a decisão
(NCPC, art. 304, §§2º à 5º.).
Ultrapassadas
essas sucintas digressões, apresentamos um modelo de tutela antecipada
antecedente, baseado em descumprimento de cobertura de plano de saúde.
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 49ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE INDIANÁPOLIS - SP
CAIO
MÁRIO,
brasileiro, casado, carpinteiro, portador do RG n.1234 e do CPF n. 5678,
residente e domiciliado à Rua Clóvis, n. 20, Indianápolis-MS, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 303-304
do CPC de 2.015, requerer TUTELA
PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE, em face de TÍCIOS SAÚDE S.A., pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ sob o número 0000000, com sede a Rua Poti, n. 90, Ararais-MS,
fazendo-o nos seguintes termos:
1)
Da competência do Juízo
Este juízo é competente para a
apreciação da ação definitiva de obrigação de fazer, cujo teor, diante da
emergência, será melhor abordado quando do prazo de aditamento previsto no art.
303,§1º, I, do NCPC. Por isso o requerimento provisório foi distribuído nessa
Comarca.
2) Exposição
sumária da lide
O requerente é beneficiário de um plano
de saúde contratado junto à requerida, o qual prevê cobertura de angioplastia
coronariana, consistente num procedimento de desobstrução de artérias com
deficiente fluxo de sangue causado por placas de colesterol. Entretanto, a
empresa se recusou por escrito a fornecer o artefato denominado “stent”, que nada mais é senão um tubo
minúsculo, porém necessário, utilizado para manter a artéria coronariana aberta
e sustentar o fluxo sanguíneo após a finalização da referida angioplastia.
Segundo a alegação da TÍCIOS SAÚDE, a
responsabilização obrigacional por todo o encadeamento da angioplastia não
envolve o fornecimento do “stent”. O
autor considera ilegal essa interpretação, observada a relação de consumo que
une os contendores (Lei n. 8.078/90, arts. 2º.e 3º.).
3)
Direito que se pretende realizar
Mediante a presente formulação de tutela
provisória, almeja o postulante seja a requerida compelida a autorizar a cobertura da operação, incluído aí o “stent”, pois, segundo laudos já
colhidos, a intervenção é medida impostergável para a proteção de seu direito
magno à vida.
4)
Dos pressupostos aptos à concessão da medida
A probabilidade do direito decorre do
exame das provas coligidas e apresentadas neste momento, dando conta da
existência do contrato, da validade da cláusula que beneficia o requerente, da
recusa infundada de cobertura e dos laudos médicos atestando a
imprescindibilidade do procedimento e do fornecimento dos aparatos a ele
inerentes, tais como o “stent”.
Além disso, a orientação remansosa do
Superior Tribunal de Justiça dá guarida à causa de pedir formulada nesta
petição: “É pacífico o entendimento desta
Corte de que: é "abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do
plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo
plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo
indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado" (Recurso
Especial n. 1.046.355/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, DJe 5/8/2008)” (STJ.
AgRg no AREsp 656.075/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 10/03/2016, DJe 01/04/2016)
O periculum
in mora é igualmente manifesto. O risco de morte sem a autorização completa
da angioplastia inviabilizará qualquer medida vertical futura, não podendo o
postulante aguardar os tramites regulares do processo de conhecimento para,
somente então, ver resguardada essa parcela eficacial de sua pretensão.
Ademais, desponta inexistente o risco de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Caso seja a medida concedida e eventualmente revogada, as partes podem voltar
ao statu quo ante mediante simples
conversão dos custos despendidos em pecúnia atualizada com juros e correção
monetária. Por outras palavras, ao contrário do autor sujeito ao terror do
óbito, o polo adverso só corre receios no plano financeiro, plenamente
recomponível no mundo fático e jurídico.
5)
Rito de estabilização da tutela antecipatória
Desde já, o requerente alerta o juízo
que pretende valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303, §5º.do
NCPC, na hipótese da ausência de interposição de agravo de instrumento frente à
possível concessão de liminar.
6)
Dos requerimentos finais
Em face do exposto, requer seja:
a) Concedida liminarmente e sem a oitiva
da parte contrária a antecipação antecedente dos efeitos da tutela final, para
o fim de ordenar a empresa acionada a autorizar a cobertura do procedimento de angioplastia
previsto no contrato firmado entre as partes, incluída a disponibilização do “stent”, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas a contar da intimação, sob pena de não o fazendo, arcar com multa horária de R$ 1000.00 (mil reais), até o
cumprimento do comando jurisdicional (NCPC, Arts. 297 c.c. 139, IV);
b) O autor intimado para o aditamento de
sua petição, nos termos do artigo 303, I do NCPC;
c) Citado e intimado o polo passivo, ex vi do art. 303, II;
Para fins fiscais, dá-se ao incidente o
valor de R$ 5.000.00 (cinco mil reais), correspondentes ao aspecto quantitativo
do procedimento buscado com a dedução em juízo (NCPC, art. 303, §4º.).
Termos em que,
Pede deferimento.
Indianápolis, SP, 08 de abril de 2.016.
Anderson
Silva
OAB/SP
00XU
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YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela
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[1] No dia 02 de março de 2.016, o
Pleno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o novo Código de
Processo Civil (CPC) entraria em vigor no subsequente dia 18 de março. A
questão foi levada à apreciação do colegiado pelo ministro Raul Araújo,
presidente da Segunda Seção do tribunal (http://bit.ly/1p1I5tW). No dia 03 de março de 2.016, o
CNJ sufragou a mesma posição (http://bit.ly/1R48QqP).
[2] YARSHELL,
Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 166.
[3] PISANI,
Andrea Proto. Problemi della c.d. tutela giurisdizionale differenziata. Appunti
sulla giustizia civile. Bari: Caccuci, 1982, p. 216.
[4]Segundo
Ovídio Baptista, “...a introdução das
liminares antecipatórias em nosso direito, na forma como elas foram concebidas
pelo art. 273 do Código de Processo Civil, consagra uma modalidade de processo
monitório genérico, virtualmente para todas as ações do processo de
conhecimento...” (A “antecipação” da tutela na recente reforma processual. TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil/coordenação Sálvio de
Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 135).
[5]BEDAQUE,
José Roberto dos Santos. Estabilização das tutelas de urgência. Estudos em
homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover / organização: Flávio Luiz
Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes ; Achille Saletti ... [et al.]. São
Paulo: DPJ, p. 661.
[6]
NCPC, art. 305, § único.
[7]
Kazuo Watanabe. Da cognição do processo civil. 3a. Ed. São Paulo: Dpj, 2005, p.
131.
[8] José
Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro. RJ: Forense, 25ª. ed.,
p. 04.
[9]
Ovídio Baptista da Silva. Teoria geral do processo civil.3a ed.São Paulo:
Revista dos tribunais, 2002, p. 346.
[10]
Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: EBA, 1945, p. 36.
[11]
Exemplo adaptado de Ovídio ob.cit., p. 344-345.
[12]
Ovídio ob. cit., p. 348.
[13]Andrea
Proto Pisani, Lezioni di processuale civile. 3. ed. Napoli: Eugenio Jovene,
1999, p. 637.
[14]NCPC,
294, § único c.c. 295.
[15] O
art. 303, §5º. Imputa ao autor o dever de indicar na inicial se pretende
valer-se do benefício do caput.
Todavia, tal preceito faz remissão errada, pois, na verdade, a norma a ser
reportada é aquela prevista no caput do
art. 304, afeto à estabilização da tutela antecedente.
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