MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO NOVO CPC

Novo CPC ao vivo. Art. 1.022. Modelo de embargos declaratórios interpostos contra omissão de decisão padronizada de indeferimento de liminar proferida na Justiça Estadual de primeiro grau.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE INDIANÁPOLIS – SP.

Resumo do recurso: declaratórios tirados contra decisão que indeferiu a concessão de liminar antecipatória. Conteúdo padronizado. Omissão. Necessidade de supressão por ofensa ao art. 489§1º., III, do NCPC.

Processo n. 12345

CAIO MARIO, já qualificado na ação declaratória cumulada com obrigação de fazer promovida em face de LOJA TÍCIO MÓVEIS LTDA., inconformado com a decisão de folhas 345, na qual Vossa Excelência houve por bem negar a concessão da tutela provisória antecipada requerida na inicial, interpor EMBARGOS DECLARATÓRIOS, fazendo-o com base nos arts. 489§ 1º., 1.022, II, primeira figura e 1.022, § único, II, todos do NCPC, visando suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia o juízo se pronunciar, pelos motivos que passa a desenvolver:

I - HISTÓRICO DO PROCESSO

Os autos dão conta que os contentores firmaram entre si um contrato de venda e compra de um armário, tendo o autor-embargante se comprometido a pagar uma contraprestação de R$ 1000.00 (hum mil reais) em 05 (cinco) dias úteis, mediante boleto, ficando a loja-embargada assegurada por uma promissória, lançada sob a promessa de devolução após a quitação.

O postulante recebeu o bem saldou a dívida na data aprazada, mas foi surpreendido com a informação, via telefone, de que a requerida iria lançar-lhe o nome no cadastro de maus pagadores, caso não pagasse novamente a obrigação em dinheiro. Em suma, soube que um ex-funcionário teria desviado a quantia e a empresa, por conta disso, sustentava não ter ficado com o montante, fazendo jus a um novo recolhimento, sob pena de execução da nota promissória subjacente.

Munido dos documentos correlatos, principalmente da compensação do boleto e da demonstração da retirada de sua conta para a conta da demandada, o embargante ajuizou a ação supracitada, requerendo, em sede de liminar antecipatória, fosse a ré instada a não protestar o título e nem sujar-lhe o nome, sob pena de imposição de multa-diária.

Instado à apreciação o magistrado do processo houve por bem negar a liminar, pautado no seguinte fundamento:

“Ausentes os pressupostos legais, indefiro a concessão da liminar almejada na inicial. Cite-se a ré, intimando-a para o comparecimento à audiência de conciliação, ex vi do art. 334 do CPC”.

Contra essa decisão se insurge o autor, tendo em vista a omissão que lhe acomete.

II - RAZÕES RECURSAIS

Segundo o artigo 1.022, II, primeira figura do NCPC, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para o fim de suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

O inciso segundo do parágrafo único deste mesmo preceito adverte considerar-se omissa a decisão incursa em qualquer das condutas descritas no artigo 489§1º.

O art. 489, §1º., III, do NCPC, reputa desfundamentada a decisão judicial que invoca motivos servíveis a justificação de qualquer outro provimento jurisdicional.

Com todo respeito, é esta a hipótese dos autos.

Isto porque, ao analisar o pedido de tutela antecipada formulado pelo autor, o magistrado limitou-se a colacionar um simples modelo padronizado e genérico, assentando a ausência de pressupostos legais, sem fazer qualquer menção aos requisitos específicos da medida previstos no LIVRO V do NCPC, à luz dos dados apresentados no caso concreto.

Assim agindo redundou em omissão, passível de corrigenda na via escolhida. Não se pode, aliás, sequer cogitar da interposição direta de agravo de instrumento com supedâneo no art. 1.015, I, pois, conforme consabido, desponta inviável o acesso a tal modalidade recursal quando a interlocutória recorrida não enfrentou a matéria que se pretende devolver à Corte de Revisão.

Numa frase, é vedado agravar per saltum por um fundamento carente de enfrentamento primeiro no juízo de origem, tal como sucede na espécie, onde impera omissão no exame dos elementos exigidos para a outorga de tutela emergencial.

Lecionando sobre o tema, adverte Barbosa Moreira (O que deve e o que não deve figurar na sentença. Revista da EMERJ, v.2, n.8, 1999, p. 48):

“(...) indeferimento da liminar “por falta dos pressupostos legais”. O juiz, nesse caso, nada disse, pois não afirmou o motivo pelo qual acredita faltarem os pressupostos legais. É claro que não se pode pretender que o juiz, ao proferir uma liminar, desenvolva uma vasta e extensa motivação, mas algo precisa ser dito; e essa motivação, assim como está, é absolutamente insatisfatória”.

Nesse norte, também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

Embargos de declaração - Alegação de omissão no acórdão - Omissão caracterizada - Acórdão silente a respeito do desbloqueio de ativos financeiros das recorrentes e obstrução a novos bloqueios - Decisão agravada, no entanto, também omissa sobre essas questões - Inviabilidade de o segundo grau julgar "per saltum", suprimindo o primeiro grau - Embargos de declaração acolhidos e agravo de instrumento não conhecido na parte sobre questões não decididas no primeiro grau.

(TJ-SP. Relator(a): Cerqueira Leite; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/10/2015; Data de registro: 28/10/2015)

Por conseguinte, de rigor a supressão das omissões detectadas, sob pena de grave ofensa ao due process of law.

III - DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer sejam:

a) Admitidos e processados os embargos declaratórios, relevando o cumprimento do preceito 1.023, § 2º (intimação da contraparte para manifestação), porquanto o processo ainda não consumou seu completo ângulo, restando pendente a citação do polo passivo;

b) Providos os embargos de declaração, a fim de escoimar as omissões quanto à presença ou não dos pressupostos antecipatórios contrastados com as particularidades fáticas do processo, concedendo-se a liminar vindicada, após a colmatação de tais lacunas.

Termos em que,

Pede deferimento.

Indianápolis, SP, 11 de abril de 2.016

Anderson Silva

OAB/SP XNCVL

NOVO CPC AO VIVO. MODELO DE REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (ARTS. 303-304).

Dentre várias outras mudanças, o novo CPC[1] instaurou um livro sexto dentro de sua parte geral, dispondo sobre o regime das tutelas provisórias. Abordaremos horizontalmente as mudanças e, após, desenvolveremos um breve roteiro prático, auxiliando na formulação de uma tutela provisória antecipada antecedente, simulando um caso concreto de negativa de cumprimento de cobertura de plano de saúde.

Advertimos que a nossa proposta de petição guarda dados fictícios e não seguirá regras estruturais de metragens, as quais deverão ser observadas pelos leitores. Outrossim, postaremos futuramente vários outros modelos, destacados de nosso livro “O Novo Código de Processo Civil ao Vivo”, ainda no prelo.

Passemos, pois, ao intróito do assunto.

Instituto crucial na nova perspectiva do processo, a tutela jurisdicional é atualmente definida não somente na consecução do resultado prático em prol do vencedor de uma demanda, estreme de sê-lo o autor ou o réu, mas, sobretudo, no implemento dos meios  predispostos e tendentes à materialização desse resultado[2]. Nesse passo, desenvolveu-se o instituto sob a ótica da efetividade, desaguando na modelagem do processo segundo a importância do direito material. Nasceu então o aparelhamento da tutela jurisdicional diferenciada[3].

Dentre os vários aspectos evolutivos desse fenômeno, destaca-se a progressão dos meios específicos de tutela de urgência, enquanto veículo protetor da ruína do tempo e dos males burocráticos do processo.

Numa rápida constatação evolutiva, o direito brasileiro já previa no artigo 675 CPC de 1.939, o poder geral de cautela. O diploma processual de 1.973 evoluiu e regulou-o em linhas mais expressas, conferindo ao juiz o poder de determinar medidas provisórias que julgasse adequadas, quando houvesse fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1.994 passou a autorizar a viabilização da antecipação dos efeitos da tutela final (art. 273), quebrando o paradigma da separação entre a cognição de conhecimento e a executiva, redundando, para abalizada doutrina, na monitorização genérica, ou seja, na difusão de gatilhos de aceleração cognitiva e executiva aplicáveis a todo o processo de conhecimento[4].

Nada obstante o êxito do instituto, a partir de então coexistente com os provimentos de ordem cautelar autônoma e incidental, os estudiosos almejaram evoluir no seu estudo e na busca de novos meios de concreção célere dos direitos discutidos em juízo.

Sob tal desiderato, em agosto de 2.003 foi criada uma comissão de notáveis, presidida por Ada Pellegrini Grinover e constituída por Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe e Roberto Bedaque, todos imbuídos numa proposta de inserção da estabilização da tutela antecipada em nosso ordenamento jurídico.

O esboço da redação estabeleceu o cabimento de tutelas antecipadas autônomas antecedentes, capazes de lograr força de coisa julgada, caso restasse preclusa a decisão concessiva da medida pelo lapso de 60 (sessenta) dias.

Vale a pena recuperar um trecho da justificativa da comissão sobre a mutação do instituto da tutela antecipada[5]:

“A proposta de estabilização da tutela antecipada procura, em síntese, tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. Não importa se se trata de antecipação total ou parcial.O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas – mas não destituídas de embasamento teórico -, é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos tradicionais, com atividades instrutórias das partes e cognição plena e exauriente do juiz, com a correspondente sentença de mérito.

Se o ponto definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e deixam isso claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a ação de conhecimento (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou em não requerer o prosseguimento da ação (quando a antecipação é concedida no curso do processo de conhecimento), tem-se por solucionado o conflito existente entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada, a decisão proferida”.

Tal projeto não vingou, mas serviu de embrião para a reforma imposta pelo Código de Processo Civil de 2.015 em relação às tutelas diferenciadas.

Conforme antefalado, o novo CPC regula o tema no livro V. Pretendendo unificar o regime da matéria, catalogou suas espécies sob o gênero da terminologia “tutela provisória”, subdividida em tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada (antecedentes ou incidentais)) e tutela provisória de evidência. Outrossim, sepultou o processo cautelar autônomo de 1.973, diluindo-o no rito da nova classificação.

Com profundo respeito àqueles que vislumbram simplificação no estudo dos provimentos cautelares e antecipatórios, ousamos dissentir, na medida em que, as consequências da definição de uma modalidade e outra, provocam severas disparidades de tratamento entre os consumidores do serviço judiciário.

Tendo isso em mente, o Código andou mal ao misturar tutela emergencial cautelar e antecipatória, sob a matriz da tutela provisória, mas de certo modo assegurou a viabilidade da aplicação da lei ao determinar que o magistrado receba uma pela outra, conquanto presentes os pressupostos para tanto[6].

É certo que ambas guardam pontos de convergência, principalmente a partilha da cognição sumária ou superficial, inerente à urgência e ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação[7].

Todavia, distanciam-se severamente em suas características preponderantes.

Provisório é tudo aquilo que perdura no tempo aguardando a necessária substituição por algo futuro. Os provimentos antecipatórios, por acelerarem efeitos de uma decisão final de mérito, revelam-se provisórios, perdurando até o aguardo da definitividade, única capaz de atribuir às questões dirimidas o selo da imutabilidade da norma jurídica definida, ou seja, da coisa julgada material[8].

A necessidade de cobertura de certos procedimentos em plano de saúde, por exemplo, revela caráter provisório na medida em que, caso outorgada tal tutela, o processo correspondente deverá prosseguir rumo a confirmação de mérito, assegurada a anterior instrução acerca do provável direito ao bem da vida almejado.

Já os provimentos cautelares são circunstancialmente provisórios, pois podem perdurar até mesmo após do advento de uma sentença de mérito, como sucede no conhecido exemplo do arresto e sequestro sob a égide do CPC/73[9]. Assim, o seu traço realmente distintivo reside na temporariedade, compreendida como sendo aquilo que também não dura para sempre, mas se mantém vivo enquanto permanecer ativa a situação fática apta a lhe dar sustentação.

Conforme sintetizado por Piero Calamandrei, “Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración ilimitada; provisorio es, em cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga um evento sucesivo, em vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio”[10].

Exemplificando, a edícula que aguarda a consecução de uma obra para ampliá-la e transformá-la numa casa, é um engenho de natureza provisória. O pequeno espaço originário será necessariamente substituído pelo projeto final de projeção. Em contrapartida, a montagem de uma barraca num camping de praia nas férias é temporária, pois dura enquanto permanecer o veraneio e não será substituída por nada[11].

Por conseguinte, a rigor da técnica, a cautelar, enquanto segurança da futura execução e a antecipação, predisposta à execução para segurança[12], não permitem confinamento unitário dentro da denominação de tutela provisória.

Todavia, tendo em vista o direito posto e ponderada a nova ótica de instrumentalidade do processo civil, com a ressalva de nosso posicionamento, podemos salvar a classificação sob uma semântica restritiva do vocábulo “provisório”, coligando-o àquilo que não é definitivo. Nesse passo, melhor concebermos que “cio che ricorre in ogni misura cautelare è la provvisorietà del provvedimento, non necessariamente anche la provvisorietà degli effeti”[13].

Assentadas tais premissas, passemos a analisar as hipóteses de aplicação da tutela jurisdicional provisória antecipada antecedente (NCPC, arts. 303-304). Ato contínuo proporemos um roteiro para o manejo da medida em juízo.

A técnica da antecipação de tutela pode ser ativada em caráter antecedente ou incidental. Esta última sucede quando, num processo já em curso, a parte formula o pedido antecipatório em seu próprio bojo, estreme de custas autônomas ou demais formalidades[14].

A antecipação antecedente é tratada no artigo 303 do NCPC, assim redigido: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

Vimos há pouco que, sem embargo de suas semelhanças, as tutelas antecipada e cautelar se distinguem concretamente. Essa visa assegurar a fruibilidade de uma tutela jurisdicional futura, sem provocar mutações no direito substancial. Aquela envolve a outorga imediata de um dos efeitos da tutela final, cujo respaldo não pode aguardar o tempo comum do processo.

O sistema do CPC/73 era repleto de casos práticos nos quais a parte, por um critério de urgência, tinha necessidade de bater às portas do Poder Judiciário visando lograr um provimento jurisdicional antecipatório imediato. Todavia, porquanto inadmissível a antecipação avulsa, o interessado era sempre obrigado a confeccionar uma ação ordinária inteira, tecnicamente insatisfatória, para poder veicular o pedido de liminar.

Sintetizando, em hipóteses onde a emergência transcendia, a justiça compelia o destinatário do modelo antecipatório a respeitar uma série de regras, inclusive documentais, afetas a processos de cognição vertical exauriente, quando, na verdade, só lhe interessava a busca por uma resposta sumária ao problema apresentado.

O sistema atual deseja alterar esse estado de coisas.

Segundo a nova disposição, a tutela antecipada poderá ser requerida de forma autônoma e antecedente, independentemente da necessidade da propositura conjunta de uma ação de conhecimento.

A parte envolvida deverá apresentar um requerimento escrito, na forma de simples petição, obedecendo aos seguintes requisitos:

1)      Endereçamento ao juízo competente para o pedido principal (NCPC, art. 299)

2)      Denominação da súplica, para tornar claro o objetivo da peça (NCPC, art. 303);

3)      Exposição sucinta da lide (NCPC, art. 303);

4)      Exposição do direito que se pretende realizar (NCPC, art. 303);

5)      Configuração dos pressupostos da concessão da medida, quais sejam, a evidência da probabilidade do direito; o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão e, eventualmente, a demonstração de hipossuficiência apta a justificar o afastamento das contracautelas de caução (NCPC, art. 300 caput c.c. §§ 1º.e 3º.);

6)      Pedido de aditamento da petição inicial (NCPC, art. 300, I);

7)      Indicação da pretensão de valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303, §5º.do NCPC[15];

8)      Protesto pela citação e intimação do polo passivo ex vi do art. 303, II;

9)      Apontamento do valor da causa, levando-se em conta o aspecto financeiro da tutela final (NCPC, art. 303, §4º.).

Indeferida a liminar, o processo terá curso regular, segundo o procedimento comum (NCPC, arts. 318 a 512)

Concedida a liminar, caso a parte contrária não interponha agravo de instrumento, o provimento estabilizará (NCPC, art. 304, caput) e, após o esgotamento dos meios necessários ao implemento da ordem judicial, o processo será extinto sem julgamento do mérito (NCPC, arts. 304, §1º.e 485, X).

No prazo de 02 (dois) anos contados da ciência da decisão extintiva do processo, qualquer das partes poderá acionar a outra para rever, reformar, ou invalidar a decisão (NCPC, art. 304, §§2º à 5º.).

Ultrapassadas essas sucintas digressões, apresentamos um modelo de tutela antecipada antecedente, baseado em descumprimento de cobertura de plano de saúde.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 49ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE INDIANÁPOLIS - SP

CAIO MÁRIO, brasileiro, casado, carpinteiro, portador do RG n.1234 e do CPF n. 5678, residente e domiciliado à Rua Clóvis, n. 20, Indianápolis-MS, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 303-304 do CPC de 2.015, requerer TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE, em face de TÍCIOS SAÚDE S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número 0000000, com sede a Rua Poti, n. 90, Ararais-MS, fazendo-o nos seguintes termos:

1) Da competência do Juízo

Este juízo é competente para a apreciação da ação definitiva de obrigação de fazer, cujo teor, diante da emergência, será melhor abordado quando do prazo de aditamento previsto no art. 303,§1º, I, do NCPC. Por isso o requerimento provisório foi distribuído nessa Comarca.

2) Exposição sumária da lide

O requerente é beneficiário de um plano de saúde contratado junto à requerida, o qual prevê cobertura de angioplastia coronariana, consistente num procedimento de desobstrução de artérias com deficiente fluxo de sangue causado por placas de colesterol. Entretanto, a empresa se recusou por escrito a fornecer o artefato denominado “stent”, que nada mais é senão um tubo minúsculo, porém necessário, utilizado para manter a artéria coronariana aberta e sustentar o fluxo sanguíneo após a finalização da referida angioplastia.

Segundo a alegação da TÍCIOS SAÚDE, a responsabilização obrigacional por todo o encadeamento da angioplastia não envolve o fornecimento do “stent”. O autor considera ilegal essa interpretação, observada a relação de consumo que une os contendores (Lei n. 8.078/90, arts. 2º.e 3º.).

3) Direito que se pretende realizar

Mediante a presente formulação de tutela provisória, almeja o postulante seja a requerida compelida a autorizar a cobertura da operação, incluído aí o “stent”, pois, segundo laudos já colhidos, a intervenção é medida impostergável para a proteção de seu direito magno à vida.

4) Dos pressupostos aptos à concessão da medida

A probabilidade do direito decorre do exame das provas coligidas e apresentadas neste momento, dando conta da existência do contrato, da validade da cláusula que beneficia o requerente, da recusa infundada de cobertura e dos laudos médicos atestando a imprescindibilidade do procedimento e do fornecimento dos aparatos a ele inerentes, tais como o “stent”.

Além disso, a orientação remansosa do Superior Tribunal de Justiça dá guarida à causa de pedir formulada nesta petição: “É pacífico o entendimento desta Corte de que: é "abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado" (Recurso Especial n. 1.046.355/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, DJe 5/8/2008)” (STJ. AgRg no AREsp 656.075/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 01/04/2016)

O periculum in mora é igualmente manifesto. O risco de morte sem a autorização completa da angioplastia inviabilizará qualquer medida vertical futura, não podendo o postulante aguardar os tramites regulares do processo de conhecimento para, somente então, ver resguardada essa parcela eficacial de sua pretensão.

Ademais, desponta inexistente o risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Caso seja a medida concedida e eventualmente revogada, as partes podem voltar ao statu quo ante mediante simples conversão dos custos despendidos em pecúnia atualizada com juros e correção monetária. Por outras palavras, ao contrário do autor sujeito ao terror do óbito, o polo adverso só corre receios no plano financeiro, plenamente recomponível no mundo fático e jurídico.

5) Rito de estabilização da tutela antecipatória

Desde já, o requerente alerta o juízo que pretende valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303, §5º.do NCPC, na hipótese da ausência de interposição de agravo de instrumento frente à possível concessão de liminar.

6) Dos requerimentos finais

Em face do exposto, requer seja:

a) Concedida liminarmente e sem a oitiva da parte contrária a antecipação antecedente dos efeitos da tutela final, para o fim de ordenar a empresa acionada a autorizar a cobertura do procedimento de angioplastia previsto no contrato firmado entre as partes, incluída a disponibilização do “stent”, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da intimação, sob pena de não o fazendo, arcar com multa horária de R$ 1000.00 (mil reais), até o cumprimento do comando jurisdicional (NCPC, Arts. 297 c.c. 139, IV);

b) O autor intimado para o aditamento de sua petição, nos termos do artigo 303, I do NCPC;

c) Citado e intimado o polo passivo, ex vi do art. 303, II;

Para fins fiscais, dá-se ao incidente o valor de R$ 5.000.00 (cinco mil reais), correspondentes ao aspecto quantitativo do procedimento buscado com a dedução em juízo (NCPC, art. 303, §4º.).

Termos em que,

Pede deferimento.

Indianápolis, SP, 08 de abril de 2.016.

Anderson Silva

OAB/SP 00XU

BIBLIOGRAFIA

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[1] No dia 02 de março de 2.016, o Pleno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o novo Código de Processo Civil (CPC) entraria em vigor no subsequente dia 18 de março. A questão foi levada à apreciação do colegiado pelo ministro Raul Araújo, presidente da Segunda Seção do tribunal (http://bit.ly/1p1I5tW). No dia 03 de março de 2.016, o CNJ sufragou a mesma posição (http://bit.ly/1R48QqP).

[2] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 166.

[3] PISANI, Andrea Proto. Problemi della c.d. tutela giurisdizionale differenziata. Appunti sulla giustizia civile. Bari: Caccuci, 1982, p. 216.

[4]Segundo Ovídio Baptista, “...a introdução das liminares antecipatórias em nosso direito, na forma como elas foram concebidas pelo art. 273 do Código de Processo Civil, consagra uma modalidade de processo monitório genérico, virtualmente para todas as ações do processo de conhecimento...” (A “antecipação” da tutela na recente reforma processual. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil/coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 135).

[5]BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Estabilização das tutelas de urgência. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover / organização: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes ; Achille Saletti ... [et al.]. São Paulo: DPJ, p. 661.

[6] NCPC, art. 305, § único.

[7] Kazuo Watanabe. Da cognição do processo civil. 3a. Ed. São Paulo: Dpj, 2005, p. 131.

[8] José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro. RJ: Forense, 25ª. ed., p. 04.

[9] Ovídio Baptista da Silva. Teoria geral do processo civil.3a ed.São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 346.

[10] Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares. Buenos Aires: EBA, 1945, p. 36.

[11] Exemplo adaptado de Ovídio ob.cit., p. 344-345.

[12] Ovídio ob. cit., p. 348.

[13]Andrea Proto Pisani, Lezioni di processuale civile. 3. ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1999, p. 637.

[14]NCPC, 294, § único c.c. 295.

[15] O art. 303, §5º. Imputa ao autor o dever de indicar na inicial se pretende valer-se do benefício do caput. Todavia, tal preceito faz remissão errada, pois, na verdade, a norma a ser reportada é aquela prevista no caput do art. 304, afeto à estabilização da tutela antecedente. 

ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE A APLICAÇÃO DO DIREITO INTERTEMPORAL NO NOVO CPC. QUAIS SÃO OS CRITÉRIOS PARA DEFINIR A LEI DO RECURSO A SER INTERPOSTO?

Marco A. Ribas Pissurno. Especialista em direito civil e direito processual civil. Foi professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo e Recife, da Escola da Magistratura do Estado de Mato Grosso do Sul e da Escola Judicial do Estado de Mato Grosso do Sul. Professor de direito processual civil e civil em cursos de pós-graduação, graduação e cursos preparatórios para concursos públicos. Coautor dos livros “Estudos sobre as últimas reformas do Código de Processo Civil” e “Análise doutrinária do novo CPC”. Autor de artigos jurídicos. Ex-assessor de Juiz e de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Advogado militante.  E-mail: mpissurno@hotmail.com. Twitter: @MarcoPissurno. Blog: http://sobreonovocpc.blogspot.com.br/  

Desde a data de vigência da Lei n. 13.105/2.015, ocorrida em 18 de março de 2.016[1], os operadores do direito se deparam com inúmeras dúvidas e percalços correlatos à incidência do conflito intertemporal entre o novo CPC e o CPC de 1.973.

Não se cuidam, entretanto, de problemas novos, sujeitos a prognósticos inéditos[2]. Os usuários mais antigos do Código Buzaid recém revogado também foram tomados por idênticas vicissitudes quando da superação do Diploma processual de 1.939 e várias soluções foram traçadas pela doutrina e pelos Tribunais, a fim de manter-se uma lógica de coexistência entre ambas as regências.

No restrito aspecto da proposta dos critérios para a definição do recurso a ser interposto, se mostram imperativas tanto a retrospectiva quanto a revisitação das teorias e orientações doutrinárias e jurisprudenciais, à luz do sistema agora vigorante.

Principiando, podemos afirmar que o estudo da eficácia da lei processual no tempo trabalha com três vertentes bem difundidas[3].

A primeira, da unidade processual, vê no processo uma rede indissolúvel de atos, razão pela qual o advento de uma lei nova poderia incidir completamente em relações instauradas sob a lei anterior, inclusive anulando as práticas incompatíveis com o seu teor, se esse fosse o desejo legislativo.

A segunda, das fases processuais autônomas, vê no processo um somatório de fases estanques: postulatória, probatória, decisória e dos recursos, cuja incolumidade individual não seria atingida pela lei nova, somente aplicável à fase posterior.

A terceira, do isolamento dos atos processuais, sustenta a concepção de processo como unidade, mas concebe cada um de seus atos como esferas de oponibilidade autônoma, decomponíveis para a incidência das sucessões normativas. Sob tal vertente, respeitam-se os atos já praticados sob o pálio da lei revogada e regulam-se os atos pendentes pelos ditames da lei nova.  Essa é a teoria abraçada na generalidade pelo novo CPC, ex vi de seus artigos 14 e 1.046:

Art. 14.  A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

A jurisprudência tem adotado com franca preponderância a teoria do isolamento dos atos processuais:

As normas processuais têm vigência imediata e passam a regular os processos em andamento (...) aplicando-se, no caso, a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual a lei nova tem aplicação imediata aos processos em curso, respeitados, entretanto, os atos praticados sob a égide da norma processual anterior (...) Incide, na hipótese, a máxima tempus regit actum.

(STF. RE 860989, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/02/2015, publicado em DJe-034 DIVULG 20/02/2015 PUBLIC 23/02/2015)

“O Direito Processual Civil orienta-se pela regra do isolamento dos atos processuais, segundo o qual a lei nova é aplicada aos atos pendentes, mas não aos já praticados (...) (princípio do tempus regit actum)”.

 (STJ. REsp 1002366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 24/04/2014)

“No direito brasileiro predomina a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual sobrevindo lei processual nova, os atos ainda pendentes dos processos em curso sujeitar-se-ão aos seus comandos, respeitada a eficácia daqueles já praticados de acordo com a legislação revogada”.

(STJ. REsp 1365272/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 13/11/2013)

Respeitável doutrina[4], editada recentemente, segue o mesmo entendimento:

“Deve-se ter em conta (...) que durante um certo período de tempo teremos a subsistência de duas formas distintas de contagem de prazos, porque a lei nova, ao entrar em vigor, vai apanhar os processos em curso, aplicando-se os prazos da lei anterior para os atos processuais já praticados sob a sua vigência e, outrossim, aplicando-se os prazos da lei nova para os processos iniciados após sua entrada em vigor ou para os atos processuais também já praticados sob sua vigência. Tal é da tradição de nosso direito processual e, outrossim, do que está contido no artigo 1.046 e parágrafos, da Lei 13.105/2015”.

Outrossim, desponta também remansosa a orientação pretoriana que, partindo da teoria do isolamento dos atos processuais, fixa a data da publicação da decisão objurgada como marco temporal para a definição do regime normativo do recurso a ser interposto:

Em matéria recursal, a lei regente é aquela em vigor na data da publicação do decisum atacado.

(REsp nº 179.519/SP, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 29.03.1999)

Direito intertemporal - Recursos. O cabimento do recurso, aí incluídas as respectivas condições de admissibilidade, regula-se pela lei do tempo em que proferida a decisão (...)

(STJ. REsp 115.183/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/1998, DJ 08/03/1999, p. 217)

O grande problema da aplicação revisitada desses entendimentos já sedimentados reside no enfrentamento e diferenciação entre conceitos antigos e contemporâneos que gravitam sob o tema. Para o desate de seus nós, devem ser dissociados e depurados os vocábulos publicação, disponibilização, intimação, direito e ônus, sem o que, revela-se incompossível avançar na matéria.

A experiência acadêmica e forense trouxe à tona a imensa dificuldade dos alunos e operadores do direito assimilarem corretamente o significado da palavra “publicação”. Isto porque, ao contrário do imaginado, cuida-se de um conceito equívoco e transitivo, sempre dependente de complementação para o acertamento de seu contexto.

A publicação, enquanto termo inicial do direito de recorrer e marco regulatório de qual lei será aplicada à espécie - é o ato praticado pelo magistrado, constitutivo do provimento jurisdicional no mundo jurídico e fático. Integrando um provimento jurisdicional à notoriedade o juiz expande o seu convencimento, torna concreto o que era abstrato[5], formaliza a volição de aplicação da lei ao caso submetido à resolução estatal.

Nesse sentido, professa Couture[6]:

“Al mismo tiempo que um hecho y um acto jurídico, la sentencia es um documento, elemento material indispensable em um derecho evolucionado, para reflejar su existência y sus efectos hacia el mundo jurídico.

Existe sentencia em el espíritu del juez o em la sala del tribunal colegiado,  mucho antes del otorgamiento de la pieza escrita; pero que para que esa sentencia sea perceptible y conocida, se requiere la existência de uma forma mediante la cual se representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal (...)

Frente los textos legales que rigen la forma de las sentencias y hasta dan a éstas formas solemnes desde el punto de vista instrumental, el documento resulta indispensable...”.

Lato sensu, a decisão unipessoal torna-se pública, ou seja, sai da esfera de sigilo do juiz e rompe as raias da existência[7], a partir de sua assinatura e entrega em cartório ou secretaria[8], ou ainda em audiência. O Código confirma essa transmudação ao prescrever que publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la para corrigir erros materiais ou de cálculo ou para prover embargos declaratórios (NCPC, art. 494, I e II). Na era do processo judicial eletrônico, a assinatura digital e a liberação do arquivo fazem as vezes da perfectibilização do ato[9] já reputado constituído e dotado de potência.

Nas decisões colegiadas, a publicidade do julgamento advém do dia em que seu respectivo presidente proclama sua conclusão[10].

"O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado...É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação"

(STJ. EREsp 649.526/MG, Corte Especial, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 13.02.06; AgRg no REsp 740.530/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 04/11/2008)

Com a notoreidade, o provimento jurisdicional torna-se o ato público e faz nascer consigo o direito de impugnação pela parte prejudicada ou não contemplada na proporção almejada, ainda que a ciência formal do ato, pressuposta na intimação, não tenha ocorrido.

Superada essa fase crucial, surgem as acessórias da disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico, correspondente à veiculação do provimento jurisdicional numa de suas edições[11] e da publicação no Diário da Justiça Eletrônico que é o ato formal, mediante o qual, além de fixar a presunção jurígena de ciência objetiva dos envolvidos, também se presta a gravar o dia anterior ao do início da contagem do prazo para a assunção de  determinadas posturas ou abstenções no processo[12].

Essa última etapa, de publicação no Diário da Justiça Eletrônico, na maioria dos casos coincide com as características da intimação, esta compreendida como ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo (NCPC, art. 269). Em função deste pormenor, um evento atrelado à eficácia (publicação no Diário) é constantemente utilizado, de forma irrestrita e atécnica, como sinônimo genérico de publicação de decisão, coisa bem diversa, condizente com o plano da existência do ato jurisdicional no mundo jurídico e fenomênico.

Numa frase, a publicação-notoriedade nas decisões monocráticas ou a publicação-proclamação nas decisões colegiadas geram instantaneamente o direito de recorrer, ou seja, o direito subjetivo de tutela processual do cidadão como signo de primazia do indivíduo sobre o Estado[13]. A publicação-intimatória, por outro lado, liberta o ônus de recorrer[14], ou seja, dispara o prazo para a consecução de uma atividade imperativa do próprio interesse, capaz de projetar o envolvido para posição processual mais vantajosa, sob pena da omissão lhe gerar consequências negativas[15].

Assentadas tais premissas, urge empoderar o princípio de que a lei do recurso é aquela da data da publicação da decisão, ou seja, do dia em que o provimento jurisdicional saiu da privacidade individual e particular do juiz e tornou-se notório (teoria do isolamento dos atos processuais – tempus regit actum). Essa notoriedade independe da fase de intimação pelo Diário e pode suceder, repita-se, de diversos modos e, nos dias de hoje, mais comumente ocorre com a entrega em cartório ou secretária, veiculação imediata nos endereços eletrônicos dos Tribunais ou proclamação (nas decisões colegiadas)[16]. 

Vale, portanto, recuperar o renomado escólio de Galeno Lacerda[17], ainda aplicável com adaptações, a hipóteses de tal espécie:

“Em direito intertemporal a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Roubier, citando, dentre outros, Merlin e Gabba, afirma, peremptório que “os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor no dia do julgamento: nenhum recurso novo pode resultar de lei posterior e, inversamente, nenhum recurso existente contra uma decisão poderá ser suprimido, sem retroatividade, por lei posterior” (ob.cit., II/728).

Isto porque, proferida a decisão, a partir desse momento nasce o direito subjetivo à impugnação, ou seja, o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento. Estamos, assim, em presença de verdadeiro direito adquirido processual, que não pode ser ferido por lei nova, sob pena de ofensa à proteção que a Constituição assegura a todo e qualquer direito adquirido (...)”.

Após extremar os conceitos da publicação enquanto constituição do ato processual (sucedida quando o magistrado apresenta sua volição à notoriedade) e publicação no diário oficial (enquanto fator de eficácia de presunção de ciência do ato processual a terceiros), conclui o Mestre gaúcho:

“A publicação na imprensa oficial representa, apenas, a condição ou termo inicial de exercício de um direito – o de impugnar -  que preexiste, nascido no dia em que se proferiu o julgado. Em determinados casos urgentes, de tutela a direitos subjetivos públicos da pessoa, não representa tal publicação (...) sequer, condição de eficácia, visto como a decisão obriga e deve ser cumprida, desde que proferida (...) devemos distinguir a publicação que resulta do anúncio público da decisão (...) da publicação do julgado no órgão oficial, como condição ou termo inicial de fluência do prazo de recurso.

É evidente que o direito subjetivo à impugnação preexiste ao mero ato de divulgação na imprensa”.

Pensar ao contrário, unindo o destino da recorribilidade à publicação no Diário (rectius – intimação), causaria gravíssimas convulsões casuísticas, agressivas à segurança e as legítimas expectativas da boa-fé objetiva. Basta supor uma série de decisões interlocutórias envolvendo declínio de competência ou indeferimento de dilações probatórias, proferidas, pelo mesmo juiz, em processos diversos, no dia 16 de março de 2.016, umas publicadas no Diário do dia 17 de março de 2.016 e outras publicadas no Diário no dia 18 de março de 2.016. A injustiça seria catastrófica, pois a primeira leva de provimentos seria passível de impugnação na via do agravo de instrumento[18] e a segunda ficaria à mercê do apelo, diante da supressão, pelo novo CPC, do agravo de instrumento[19] nas hipóteses elencadas[20]. 

 Bem apreendidos esses conceitos, diminui sensivelmente a dificuldade de enfrentar as peculiaridades dos casos concretos.

É certo que, em período recente, a juridicidade dos termos precitados foi posta à prova, com o advento da curiosa teoria da “intempestividade prepóstera”, desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal e ulteriormente adotada no Superior Tribunal de Justiça. Para os partidários dessa doutrina, o ato jurisdicional só existiria na publicação em Diário (publicação-intimação), pelo que, a interposição de recurso antes da eclosão desse evento seria intempestiva por antecipação[21]. Nada obstante, tal posicionamento era severamente criticado pela doutrina[22] e culminou por recentemente evoluir[23], em respeito à tecnicidade e aos princípios da instrumentalidade e da boa-fé objetiva.

O novo CPC culminou por botar pá de cal na questão, doravante prevendo, de forma expressa, a obviedade de que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo (Art. 218, §4º).

Por conseguinte, tornada pública a decisão pelo juiz mediante regular ato externo de notoriedade, é desta data que se definirá a lei de regência aplicável a interposição de recursos (CPC/73 ou CPC/2015)[24]. Salvo exceções[25], no interregno entre essa notoriedade constitutiva até a fase eficacial da ciência ficta e presumida (publicação intimatória no Diário), será dado ao prejudicado se antecipar e exercer imediatamente o direito de impugnação, estreme de qualquer pressuposto formal não previsto em lei como condicionante da admissibilidade[26].  

Corroborando nosso posicionamento, já existem enunciados emanados do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Minas Gerais e do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

STJ. Enunciado administrativo número 2

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

STJ. Enunciado administrativo número 3

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

TJMG - Enunciado 54 - (art. 1046) A legislação processual que rege os recursos é aquela da data da publicação da decisão judicial, assim considerada sua publicação em cartório, secretaria ou inserção nos autos eletrônicos.

FPPC – Enunciado n. 476.           (arts. 1046 e 14) Independentemente da data de intimação, o direito ao recurso contra as decisões unipessoais nasce com a publicação em cartório, secretaria do juízo ou inserção nos autos eletrônicos da decisão a ser impugnada, o que primeiro ocorrer, ou, ainda, nas decisões proferidas em primeira instância, será da prolação de decisão em audiência. (Grupo: Direito intertemporal; redação alterada no VII FPPC-São Paulo)

FPPC – Enunciado n. 616.           (arts. 1046; 14) Independentemente da data de intimação ou disponibilização de seu inteiro teor, o direito ao recurso contra as decisões colegiadas nasce na data em que proclamado o resultado da sessão de julgamento. (Grupo: Direito intertemporal)

Ademais, também já tivemos conhecimento de decisão endossando essa interpretação, da lavra do Eminente Desembargador Alexandre Freitas Câmara:

Direito processual civil. Direito intertemporal. Agravo de instrumento. Prazo recursal iniciado ainda sob a vigência do CPC/1973. A lei que rege o prazo é a lei processual vigente no momento de seu termo inicial. Deste modo, prazos iniciados ainda sob a vigência do CPC/1973 são contados até o final segundo as disposições daquele Código, não lhes sendo aplicáveis as disposições sobre prazos do CPC/2015. Manifestações doutrinárias (Dierle Nunes e André Vasconcelos Roque). Enunciados 267 e 268 do FPPC. Agravante que considerou que a contagem do prazo se daria por um critério híbrido, aplicando o CPC/1973 até o momento em que o CPC/2015 começou a vigorar, tendo aplicado as disposições da nova lei processual a partir daí. Equívoco que causou a intempestividade do recurso. Agravo intempestivo. Recurso de que não se conhece por decisão monocrática, na forma do art. 932, III, do CPC/2015.

(TJ-RJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016173 – 41.2016.8.19.0000. Data de Julgamento: 01.04.2016)

São essas, em suma, as observações que pretendíamos abordar, deixando claro não termos a intenção de esgotar o problema. Qualquer tentativa de sistematização completa dos efeitos da lei nova seria vã, pois, como dizia Couture, “la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones essquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar em la imaginación del legislador”.[27]

BIBLIOGRAFIA

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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. SP: Saraiva. Volume I, 28ª.ed.

SATTA, Salvatore. Direito processual civil. Campinas: LZN, 2003. V. 1. 525 p.

TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. V.2. 382 p.

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[1] No dia 02 de março de 2.016, o Pleno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o novo Código de Processo Civil (CPC) entraria em vigor no subsequente dia 18 de março. A questão foi levada à apreciação do colegiado pelo ministro Raul Araújo, presidente da Segunda Seção do tribunal (http://bit.ly/1p1I5tW). No dia 03 de março de 2.016, o CNJ sufragou a mesma posição (http://bit.ly/1R48QqP).

[2]Liebman, Enrico Tullio. Il nuovo código de proesso civil brasiliano in Problemi del processo civile. Morano Editore, p. 483-489.

[3] Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. SP: Saraiva. Volume I, 28ª.ed., p. 53-54; Marcelo Abelha Rodrigues. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. V. 1, p. 47-48.

[4] Dorival Renato Pavan. Dos prazos e sua contagem no novo código de processo civil. Campo Grande: Ejud, 2016, p. 10.

[5]Wellington Moreira Pimentel. Comentários ao Código de Processo Civil. SP: RT. Ed. 1975, vol. III, p. 524.

[6]Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1946 , p. 289-290.

[7]Os Códigos Processuais Civis do direito comparado também atrelam a existência da sentença a requisitos formais de publicidade: Chile, Codigo de Procedimiento Civil, art. 169; Uruguai, Codigo general del Proceso, artículo 197; Argentina, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion, articulo 163; Espanha, Ley Enjuiciamiento Civil, artículo 212 Portugal, Código de Processo Civil, artigo 153.

[8]O CPC/73, em sua redação original, dispunha no artigo 463 que ao publicar a sentença de mérito o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional. Com as alterações do cumprimento da sentença (Lei n. 11.232/2005), o mesmo preceito passou a regular a vedação da alteração do ato, após sua publicação, mantendo intacto o fenômeno da constituição atrelado à sua publicidade em cartório ou secretaria. O CPC vigente em seu artigo 494 foi fiel ao espírito dessas anteriores prescrições.

[9]Vide: Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006; Medida Provisória n. 2.2002, de 24 de agosto de 2001 e Resolução Nº 185 de 18/12/2013 do CNJ.

[10] Galeno Lacerda. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. RJ: Forense; Brasília, ed. 1974, p. 68-71. 

[11]“O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça utilizam a expressão legal “disponibilização” para indicar a data na qual o ato foi divulgado às partes no Diário eletrônico” (Habeas Corpus 120.478 São Paulo. Relator :Min. Roberto barroso. DJ. 11/03/2014).

[12] Lei 11.419/2006: Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica. § 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. § 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. NCPC: Art. 224.  Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. § 1o Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. § 2o Considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 3o A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação.

[13] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, p. 40.

[14] NCPC, art. 1.003.  O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

[15]James Goldschmidt. Principios generales del processo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1961, p.91-92.

[16]Inspirado no princípio da boa-fé objetiva, o Código também presume intimados os advogados destinatários, ou pessoas por eles credenciadas, os membros da Advocacia Pública, da Defensoria Pública ou do Ministério Público, quando por estes retirados em carga os autos do processo (Art. 272, §6º).

[17]Ob.cit., p. 68-71.

[18]CPC/73, art. 522.

[19]CPC/2015, art. 1015.

[20]Galeno Lacerda expõe a mesma preocupação, com exemplificando hipóteses na sucessão do CPC de 1939 pelo de 1973 (ob.cit., p. 71).

[21]“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os recursos interpostos antes da publicação do acórdão recorrido são intempestivos. Entendimento quebrantado, tão-somente, naquelas hipóteses em que a decisão recorrida já está materializada nos autos do processo no momento da interposição do recurso, dela tendo tomado ciência a parte recorrente. Precedentes: Inq 2632, da relatoria do ministro Ayres Britto; AI 375.124-AgR e HC 109.260-ED-QO, da relatoria do ministro Celso de Mello; AI 497.477-AgR e HC 85.740-ED, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e AI 497.477-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 2. Embargos não conhecidos. (HC 108179 ED, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012); "O acórdão, enquanto ato processual, tem na publicação o termo inicial de sua existência jurídica, que em nada se confunde com aqueloutro com que se dá ciência às partes do conteúdo, intimação, que marca a lei como inicial do prazo para a impugnação recursal" (STJ. AgRg no RMS 12.458/GO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 20/10/2003).

[22] “A sentença publicada no processo, ou seja, tornada ato público, já existe e é inclusive recorrível a partir de então, embora ainda possa depender de ser publicada na imprensa, para que o prazo recursal principie a fluir; mas mesmo antes da intimação por essa via ou por outra adequada, se por algum ato inequívoco o advogado tomar ciência da sentença, no momento em que isso se der o rpazo terá início. Por ver mal essa distinção conceitual e funcional entre publicação e publicação, o Supremo Tribunal Federal proferiu vários julgamentos afirmando que a sentença não publicada pela imprensa não teria existência jurídica e, consequentemente, o recurso interposto contra ela seria inadmissível, porque intempestivo; foi afirmado, equivocadamente, que haveria no caso uma intempestividade por prematuridade” (Cândido Rangel Dinamarco. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 235).

[23]STF:Embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental. Interposição de embargos de divergência antes da publicação do acórdão embargado. Extemporaneidade. Instrumentalismo processual. Preclusão imprópria para prejudicar a parte que contribui para a celeridade processual. Boa-fé exigida do estado-juiz. Agravo regimental provido. 1. A extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade. 2. O princípio da instrumentalidade do Direito Processual reclama a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010). 3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, não sendo possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso por ela interposto antecipadamente, em decorrência de purismo formal injustificado. 4. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 5. In casu, pugna-se pela reforma da seguinte decisão: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO PROTOCOLADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EXTEMPORANEIDADE. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE MANEIRA OBJETIVA, MEDIANTE ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE O ACÓRDÃO PARADIGMA E A DECISÃO EMBARGADA, DA EXISTÊNCIA DO ALEGADO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS”. 6. Agravo regimental provido para cassar a decisão de inadmissão dos embargos de divergência com fundamento na extemporaneidade recursal. (AI 703269 AgR-ED-ED-EDv-ED, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015); STJ “...a extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 834.025/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/11/2015). 

[24] O procedimento de julgamento pode ser atingido pela lei nova e será objeto de outro estudo. À guisa de exemplo, a técnica de progressão numérica disposta no artigo 942 é passível de incidência à apelos interpostos sob a égide do CPC/73.

[25]Em audiência é possível que as partes saiam intimadas no mesmo ato de constituição do provimento jurisdicional, sem intervalo de ciclo intimatório no Diário (NCPC, art. 1003, §1º.).

[26]O recurso de agravo de instrumento, por exemplo, deve ser instruído, a priori, com a ciência formal da decisão (NCPC, 1017, I).

[27] Introducción al estudo del processo civil. Buenos Aires: Depalma, 1949., p. 70.